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AGRESIONES SEXUALES EN CONFLICTO ARMADO

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AGRESIONES SEXUALES EN CONFLICTO ARMADO

CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN Y FÓRMULAS DE IMPUTACIÓN

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Por: Alejandro Aponte Cardona ISBN: 978-958-791-103-9 Facultad: Coeditor: Grupo editorial Ibañez DOI: https://doi.org/10.5294/978-958-791-103-9 Idioma: Español Precio en dólares: USD $37,00 Número de páginas: 432 Fecha de edición: 25/09/2019 Formato: Impreso Palabras clave: , , , , ,

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Descripción del libro

Este libro se ocupa del estudio de las más diversas formas de agresiones sexuales cometidas en el contexto del conflicto armado interno colombiano. Se ocupa de aquellas formas que, en su denominación más sociológica y adoptada por el modelo transicional, hacen parte de la violencia sexual en conflicto armado. Es una reflexión en el contexto general del derecho penal internacional y de la justicia transicional. Por ello, se aborda su estudio como crímenes internacionales, más cómo crímenes de guerra y, en nuestra legislación, como infracciones al derecho internacional humanitario. Ello, sin perjuicio, por supuesto, de que, en casos concretos, puedan constituir también crímenes de lesa humanidad, por ejemplo, un conjunto de hechos de violencia sexual, sobre un grupo poblacional específico, puede configurar el crimen de persecución.

Se estudian los más diversos temas y problemas relacionados con la imputación más adecuada y consistente, de las diversas formas de agresiones, de conformidad con nuestro contexto y en relación directa con los avances en la legislación y en la jurisprudencia internacional y nacional, en diálogo abierto entre nuestra propia y rica tradición, y el ámbito internacional. Es también por ello, un esfuerzo por brindar elementos de compresión a los operadores jurídicos, de plantear dilemas de imputación y de proponer soluciones. Es, igualmente y por supuesto, una obra de carácter académico en función de la cada vez más exigente cualificación de nuestros jóvenes que actúan y actuarán en el modelo transicional. Pero, además, respecto de quienes lo hacen y lo harán, en general, como promotores de políticas públicas. También es un aporte a la discusión internacional, a partir de un caso que suscita hoy la atención de la comunidad de naciones.

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Peso 2 kg
Dimensiones 5 × 22 × 28.5 cm
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Tabla de contenido

PRESENTACIÓN

CAPÍTULO I
MACROCRIMINALIDAD Y PERSECUCIÓN PENAL NACIONAL DE CRÍMENES INTERNACIONALES

1. CRIMEN ORGANIZADO Y MACROCRIMINALIDAD: ORÍGENES DE LA ADECUACIÓN INSTITUCIONAL PARA ENFRENTAR FENÓMENOS DE CRIMINALIDAD COLECTIVA
1.1. Conflicto armado interno y desafíos institucionales para la investigación y sanción de colectivos criminales
1.1.1. La década del ochenta y principio de adecuación institucional frente al crimen organizado
1.1.2. Primeros intentos por tematizar fenómenos allende el crimen organizado: la macrocriminalidad
1.1.3. Diálogo entre el derecho público interno y el derecho penal internacional: incorporación nacional del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
1.1.4. La Ley de Justicia y Paz: un experimento complejo y único en la historia político-criminal del país
1.1.5. Orígenes de la construcción del concepto de macrocriminalidad
1.1.5.1. La violencia colectiva como ámbito de estudio interdisciplinario
1.1.5.2. Alcances de la noción de macrocriminalidad
1.1.5.3. La sociología como fuente de la dogmática jurídico-penal
1.1.5.4. ¿Incapacidad para la criminología y el derecho penal para ilustrar los niveles macro de actuación criminal?
1.1.6. Paradigma de la responsabilidad penal individual y derecho penal internacional: ¿Una tensión irresoluble?
1.1.6.1. Hacia una renovada función del derecho penal en lógica transicional
1.1.6.2. Aportes posibles del derecho penal en clave transicional
1.1.6.3. ¿“Es criminalizable la política”?
1.1.7. Derecho penal de sistema frente a delitos de sistema: ¿Una tensión irreductible?
1.1.7.1. Hacia nuevos modelos de imputación de conductas de colectivos criminales
1.1.7.2. Respuesta penal posible a nuevos desafíos
1.1.8. Nuevas formas de responsabilidad y construcción de un sistema integral de justicia transicional
1.1.8.1. Límites del derecho penal y nuevas estrategias de reducción de complejidad
1.1.8.2. La Ley de Justicia y Paz y la entrada en escena de la discusión transicional
1.1.8.3. El juzgamiento de cada hecho y de cada individuo: un imposible fáctico
1.1.9. Primeros intentos por pensar una estrategia de priorización: el fantasma de la posible impunidad
1.1.9.1. Límites del derecho penal y límites de una noción tradicional de impunidad
1.1.9.2. La estrategia de priorización de la Fiscalía General de la Nación: una gran apuesta por reducir complejidad
1.1.10. Sobre la función esencial del criterio de representatividad
1.1.10.1. La desactivación de los aparatos criminales
1.1.10.2. El caso representativo
1.1.10.3. Derecho penal y construcción de relatos: hacia la creación de auténticos escenarios de no repetición
1.1.11. Verdad y poder: el juez como constructor de contradiscursos
1.1.12. Los límites del derecho penal de cara a la construcción de escenarios de no repetición

2. CONVERGENCIA DE NUEVAS DOGMÁTICAS FRENTE A LAS EXIGENCIAS DEL DERECHO PENAL EN LÓGICA TRANSICIONAL: LA CONSTRUCCIÓN METODOLÓGICA DEL “HECHO TOTAL”
2.1. El ejercicio de doble imputación y la fotografía de la actuación macrocriminal
2.1.1. Origen de la discusión en Colombia
2.1.2. Construcción de contextos y ejercicio de doble imputación
2.1.3. Esfuerzos pioneros en la formulación de hipótesis de imputación
2.1.4. Hacia nuevas estructuras de imputación en el derecho penal internacional
2.1.5. Niveles para “fotografiar” la actuación de un aparato macrocriminal
2.1.6. Avances hacia el modelo de doble imputación
2.1.6.1. Una figura en proceso de elaboración
2.1.6.2. Los posibles aportes de las ciencias sociales
2.1.7. Fotografía del aparato macrocriminal y construcción de hipótesis de imputación
2.1.8. Antecedentes de la teoría de doble imputación en el derecho internacional de los derechos humanos
2.2. Orígenes en el proceso de imputación por crímenes internacionales
2.2.1. El Estado como ente colectivo y sujeto de imputación
2.2.2. Antecedentes del supuesto de atribución de responsabilidad al Estado
2.2.3. ¿Control general o control efectivo? La responsabilidad del Estado controlante por los crímenes de grupos armados irregulares
2.2.3.1. Discusión sobre los tipos de control
2.2.3.2. Los diversos test para medir el control
2.2.4. Analogías entre la instancia estatal de control general y la responsabilidad de altos dirigentes de organizaciones armadas ilegales
2.2.4.1. Aparatos organizados de poder no son equiparables a organizaciones en sentido formal y nominal
2.2.4.2. Construcción sociológica de aparatos o unidades macrocriminales
Bibliografía

CAPÍTULO II
EL ÁMBITO INTERNACIONAL

1. DESARROLLO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL SOBRE ACTOS DE VIOLENCIA SEXUAL EN CONFLICTO ARMADO
1.1. Agresiones sexuales en conflicto armado: el ámbito internacional
1.1.1. Orígenes de la protección internacional
1.1.2. El objeto de protección en la investigación y juzgamiento de actos de violencia sexual como crímenes internacionales
1.1.2.1. De una penalización implícita a una penalización más explícita de actos de violencia sexual
1.1.2.2. Antecedentes en las convenciones de derechos humanos acerca de la prohibición de violencia sexual en los conflictos armados
1.1.3. El Código Lieber: antecedente legislativo fundamental
1.1.4. Diálogo entre la tradición nacional y el desarrollo internacional: el espíritu de los tiempos
1.1.4.1. Prohibiciones consuetudinarias en Colombia
1.1.4.2. El trabajo pionero de los tribunales internacionales
1.1.5. Las denominadas “mujeres de solaz”: la mujer como instrumento de guerra
1.1.6. Guerra y violencia sexual: introducción de una voz civil por parte de los instrumentos humanitarios
1.1.6.1. El avance fundamental: la transición en el bien objeto de protección jurídica
1.1.6.2. El derecho interno
1.1.6.3. Los protocolos adicionales y el refuerzo humanizador del DIH
1.2. Los alcances de la protección: diálogo entre el ámbito internacional y la tradición interna
1.2.1. Avances y desarrollos en la protección internacional de las víctimas de agresiones sexuales como crímenes internacionales
1.2.2. Concepto de asalto (violencia o abuso) sexual y elementos específicos del crimen de violación
1.2.2.1. Tensiones y avances en torno a una definición del asalto o violación como un crimen más genérico
1.2.2.2. Discusiones en los tribunales internacionales
1.2.3. Formas de violencia sexual como tortura
1.2.3.1. Relevancia del contexto para la imputación de conductas
1.2.3.2. Los lТmites entre actos de agresiones sexuales y actos de tortura
1.2.3.3. Derecho internacional de los derechos humanos y violencia sexual concebida como tortura
1.2.3.4. Evolución internacional hacia formas de imputación autónomas de delitos sexuales respecto de hechos constitutivos de tortura¡

2. LAS FORMAS DE VIOLENCIA SEXUAL PREVISTAS EN EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
2.1. Diversificación de las formas de protección
2.1.1. Sobre las cláusulas de reenvío
2.1.2. El crimen de violación (acceso carnal violento)
2.1.3. El crimen de esclavitud sexual
2.1.4. El crimen de prostitución forzada
2.1.5. El crimen de embarazo forzado
2.1.6. El crimen de esterilización forzada
2.1.7. La cláusula residual: otras formas de violencia sexual
2.1.8. Sobre la fuerza y la exclusión del consentimiento
2.1.9. Evolución internacional respecto del problema central del consentimiento

3. LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR JERÁRQUICO POR LOS CRÍMENES SEXUALES COMETIDOS POR SUS SUBORDINADOS
3.1. La responsabilidad indirecta: orígenes
3.1.1. Responsabilidad indirecta: desarrollo en el ámbito internacional
3.1.2. Responsabilidad directa e indirecta del superior jerárquico: dos formas complementarias
3.1.3. El denominado “estándar Yamashita”
3.1.4. Los elementos que configuran la responsabilidad del superior jerárquico
3.1.4.1. Sobre el aspecto especialmente crítico del control
3.1.4.2. Artículo 28 del Estatuto de Roma: máxima expresión del desarrollo internacional de la responsabilidad indirecta del superior jerárquico
3.1.4.3. Las diversas formas contenidas en el artículo 28 para deducir responsabilidad del superior jerárquico
3.1.4.4. La prevención hacia el futuro: una exigencia fundamental
3.1.4.5. La exigencia del conocimiento sobre la comisión de crímenes internacionales por parte de los subordinado
3.1.5. La posible responsabilidad de los civiles en tanto superiores jerárquicos
3.1.6. La noción de autoridad respecto de los civiles responsables
3.1.7. Valoración de supuestos: la jerarquía formal no es una condición suficiente
3.1.8. La discusión probatoria
3.1.9. Las medidas necesarias y razonables de prevención y castigo
3.1.10. El hito más reciente: el caso Bemba
3.1.10.1. Discusiones fundamentales alrededor de la aplicación del artículo 28
3.1.10.2. Secuencia de decisiones complejas
3.1.10.3. Primera decisión: estudio pormenorizado del artículo 28
3.1.10.4. La segunda instancia
3.1.10.5. Sobre el nexo de causalidad
3.2. Artículo 24 del acto legislativo: un mapa diverso a las reglas del derecho penal internacional
3.2.1. Las paradojas constitucionales y las obligaciones internacionales
3.2.1.1. La responsabilidad de mando en el modelo transicional actual
3.2.1.2. Circunstancias fácticas convertidas en condiciones normativas a favor del superior jerárquico
3.2.1.3. Posibles soluciones
3.2.1.4. Una solución coherente ante la paradoja constitucional: aplicar las fórmulas de omisión y su desarrollo en el derecho público interno
3.3. Responsabilidad del superior jerárquico y omisión: un tema central frente a las agresiones sexuales en conflicto armado
3.3.1. Responsabilidad indirecta y omisión impropia: avances de la jurisprudencia constitucional y penal en Colombia
3.3.2. La posición de garante de los miembros de las fuerzas armadas y de policía: jurisprudencia relevante
3.3.3. Sobre la figura de la omisión en general
3.3.3.1. Omisión propia y omisión impropia
3.3.3.2. La omisión impropia y su especial relevancia para el bien jurídico tutelado
3.3.3.3. Sobre la “cláusula de equivalencia”
3.3.3.4. Sobre el sujeto activo: el garante
3.3.3.5. La capacidad real para impedir un resultado: la cualificación del sujeto
3.3.4. El código penal colombiano: las diversas posiciones de garantía
3.3.5. Primeras referencias jurisprudenciales
3.3.6. El juez constitucional colombiano: la responsabilidad especial de quienes deben proteger la comunidad en escenarios de alta conflictividad
3.3.7. El juez penal: hacia una tendencia hoy consolidada
3.3.7.1. Máxima exigencia en la posición de garante y responsabilidad por omisión impropia
3.3.7.2. La responsabilidad de superiores por la masacre de Mapiripán: consolidación de una tendencia en la jurisprudencia penal
3.3.7.3. Un aspecto clave: la capacidad real del superior jerárquico para evitar los resultados criminales
3.3.7.4. Presupuestos fácticos que propician la aplicación de la cláusula de equivalencia
3.3.8. Un caso especialmente complejo
3.3.9. El salvamento de voto: la posibilidad del error incluso en generales de la República
3.4. Posición de garante por parte de grupos armados organizados al margen de la ley
3.4.1. Criterio general de interpretación: el derecho internacional humanitario
3.4.2. El derecho internacional humanitario y las exigencias en el comportamiento de los combatientes
3.4.3. El DIH y los miembros de grupos armados irregulares
3.4.3.1. ¿Qué se entiende por organización?
3.4.3.2. Los grupos irregulares como sujetos de imputación
3.4.4. Posiciones de garantía en función de comportamientos precedentes que crean un peligro para los bienes jurídicos
3.4.5. Hacia la armonización entre el DIH y el derecho público interno
3.4.6. Efectos concretos de la omisión
Bibliografía

CAPÍTULO III
TIPOS PENALES QUE ESTABLECEN AGRESIONES SEXUALES EN CONFLICTO ARMADO EN EL CASO COLOMBIANO

1. ESTRUCTURA DE LOS TIPOS PENALES QUE CONSTITUYEN AGRESIONES SEXUALES EN CONFLICTO ARMADO EN EL CASO COLOMBIANO
1.1. El título II del código penal colombiano: infracciones al derecho internacional humanitario
1.1.1. El tipo penal básico: homicidio en persona protegida
1.1.2. Consagración normativa de normas que hacen referencia a agresiones sexuales en conflicto armado
1.1.2.1. Evolución normativa
1.1.2.2. En contra de la denominada “legalidad flexible”: en defensa del principio de legalidad
1.1.2.3. Conjunto de normas que hacen parte de conductas constitutivas de agresiones sexuales en conflicto armado
1.1.2.4. Transición hacia la Ley 1719 de 2014
1.2. Acceso carnal violento en persona protegida
1.2.1. El acceso carnal: norma básica y guía para los criterios de imputación
1.2.2. Bien jurídico tutelado y contexto general de imputación de la conducta
1.2.2.1. El DIH como núcleo general de protección
1.2.2.2. El núcleo de la protección penal: la decisión plena y autónoma sobre la voluntad sexual
1.2.3. La dignidad como principio normativo de protección allende cualquier diferencia en el ejercicio de la sexualidad
1.2.4. El conflicto armado como contexto general de imputación de las conductas
1.2.4.1. El conflicto armado: presupuesto que condiciona la imputación de las diversas agresiones sexuales cometidas con ocasión y en desarrollo del conflicto
1.2.4.2. Especificidades del caso colombiano
1.2.4.3. El conflicto armado: más allá de la inmediatez de los combates
1.2.4.4. Criterios jurisprudenciales orientadores para determinar la relación con el conflicto armado
1.2.5. Reflexión general sobre los sujetos en la estructura del tipo penal
1.2.5.1. Aclaraciones fundamentales para el caso colombiano
1.2.5.2. El caso especialmente crítico de los civiles desarmados y ajenos al conflicto
1.2.6. Casos iniciales llevados ante la Jurisdicción Especial para la Paz: el aspecto clave de nexo de causalidad
1.2.6.1. Ingreso a la Jurisdicción Especial para la Paz: el tema álgido de la conexidad de las acciones con el conflicto armado
1.2.6.2. Los casos iniciales
1.2.7. Los sujetos: estructura dogmática
1.2.7.1. Sujeto activo
1.2.7.2. Desarrollos legislativos en torno del sujeto activo
1.2.7.3. Concepción normativa de la sexualidad y sujeto activo de las conductas de agresiones sexuales en conflicto armado
1.2.7.4. Sujeto pasivo: el carácter ético-político de la noción de persona protegida
1.2.8. Especial vulnerabilidad de la mujer respecto de las agresiones sexuales en conflicto armado
1.2.8.1. El refuerzo de la protección de la mujer en la legislación penal colombiana sobre infracciones al DIH
1.2.8.2. Las vТctimas como sujetos de derecho
1.2.9. “Subjetividades indeseadas”: la feroz persecución de la homosexualidad y de formas diversas del ejercicio de la sexualidad
1.2.9.1. El ejercicio del poder desnudo: el cuerpo como centro de dominación
1.2.9.2. El desprecio por las opciones sexuales diversas
1.2.9.3. Invisibilidad y esfuerzo social e institucional por documentar crímenes por discriminación
1.2.9.4. El mal radical escapa a la razón humana
1.2.9.5. Hostis humani generis
1.2.9.6. Banalización del mal y futilidad del horror
1.2.9.7. Los rituales cТclicos del horror
1.2.10. El esfuerzo del derecho penal: traducir lo incomprensible
1.2.11. “Técnicas de neutralización”: Hacia una racionalización y justificación de miles de crímenes cometidos
1.2.11.1. Las técnicas
1.2.11.2. El círculo se cierra: negación del todo valor en el derecho
1.2.12. La agresión sexual “intrafilas” como crímenes de guerra: la mujer guerrillera como persona protegida
1.2.12.1. Humanización del Derecho Internacional Humanitario: hacia una verdadera dignificación de la persona protegida
1.2.12.2. La mujer no pierde en ningún caso el dominio sobre su sexualidad
1.2.12.3. Avatares de los operadores judiciales
1.2.12.4. La discusión internacional y los avances del derecho penal internacional en la protección de miembros del propio grupo: el caso Ntaganda

2. OTROS ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA ESTRUCTURA DOGMÁTICA DEL TIPO PENAL QUE FUNDAMENTA LAS NORMAS SOBRE AGRESIONES SEXUALES
2.1. Artículo 138 del código penal colombiano
2.1.1. Modelo descriptivo de la conducta: verbos rectores y formas de comisión de la conducta
2.1.2. El acceso carnal debe realizarse “por medio de violencia”
2.1.2.1. Avances de la jurisprudencia sobre la noción de violencia
2.1.2.2. Sobre la noción de violencia prevista en el artículo 212A
2.1.3. Secuencia en el proceso de imputación y de remisión normativa
2.1.4. Diversas formas del acceso carnal violento
Bibliografía

CAPÍTULO IV
AGRESIONES SEXUALES DIVERSAS AL ACCESO CARNAL VIOLENTO EN PERSONA PROTEGIDA

1. FORMAS DE AGRESIONES SEXUALES DIVERSAS AL ACCESO CARNAL VIOLENTO QUE CONSTITUYEN INFRACCIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
1.1 Artículo 139 del código penal Una cláusula general de imputación
1.1.1. Artículo 139: estructura dogmática
1.1.2. Modelo descriptivo de la conducta
1.1.2.1. Verbos rectores y formas de comisión de la conducta
1.1.2.2. Delimitación de la noción de “actos sexuales”
1.1.2.3. La degradación del conflicto armado interno como parámetro general de interpretación
1.1.3. Amplio margen de imputación de diversas conductas con base en la cláusula general
1.1.4. Actuación de los aparatos criminales
1.1.5. El aborto forzado y el embarazo forzado en persona protegida: avances de las leyes de la guerra en la protección especial de la mujer
1.1.6. El caso de la esterilizació forzada en persona protegida
1.1.7. Prostitución forzada y esclavitud sexual
1.1.7.1. Modelo descriptivo de la conducta
1.1.7.2. El caso complejo del “matrimonio servil”
1.1.7.3. Los tipos penales consagrados en los artТculos 141 y 141A como delitos de ejecuciЧn permanente

2. ASPECTOS DOGMзTICOS ESPECIALMENTE COMPLEJOS FRENTE AL PROCESO DE IMPUTACIоN DE LAS CONDUCTAS MATERIA DE ESTE LIBRO
2.1. Exigencias dogmáticas especiales
2.1.1. Sobre las circunstancias de mayor punibilidad
2.1.1.1. El ejercicio y aprovechamiento de la autoridad sobre las víctimas
2.1.1.2. El ejercicio arbitrario del control social sobre una comunidad
2.1.1.3. El obrar en coparticipación criminal
2.1.1.4. Hechos cometidos contra menor de 14
años y producción de embarazo como resultado de la agresión sexual
2.1.2. Aspectos relacionados con la imputación subjetiva
2.1.2.1. Sobre el dolo directo y el dolo eventual
2.1.2.2. Las agresiones sexuales no están cobijadas por el fuero penal militar y no son susceptibles de aplicación de la obediencia debida
2.1.2.3. Sobre el error de prohibición
2.1.3. Las diversas formas de concurso
2.1.3.1. Concurso con los delitos de desplazamiento forzado y de reclutamiento ilícito de niños, niñas y adolescentes
2.1.3.2. El tema central del concurso con el delito de tortura
2.1.3.3. Concurso material con el delito de lesiones personales
2.1.4. Sobre la trata de personas en escenarios de conflicto armado interno
2.1.4.1. La trata de personas en persona protegida: reconocimiento legislativo a la realidad del conflicto armado interno colombiano
2.1.4.2. La trata de personas: en las fronteras entre el crimen organizado y el crimen internacional
2.1.4.3. Fórmulas de imputación cuando tiene lugar la trata de personas en contexto de conflicto armado
2.1.4.4. Posibles problemas de subsunción: el artículo 141B
2.1.5. Sobre el consentimiento
2.1.5.1. El universo abierto de la sexualidad humana
2.1.5.2. Reducción radical del espectro posible del consentimiento
2.1.6. Sobre las formas diversas de autoría que exigen ser aplicadas
2.1.6.1. TeorТas mЗs acordes con los escenarios de conflicto armado: agresiones sexuales en conflicto armado y revaluación de la clasificación de “delitos de propia mano”
2.1.6.2. El acceso carnal violento mediante objetos: más allá de la “exigencia de intervención corporal”
2.1.6.3. Avances en la jurisprudencia nacional
2.1.7. La posibilidad de imputar con base en la autoría mediata en estructuras organizadas de poder
2.1.7.1. Del anacronismo de la coautoría impropia a la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder
2.1.7.2. Aclaraciones sobre la tesis de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder
2.1.8. Participación de organizaciones sociales en la discusión sobre fórmulas de autoría
2.1.9. A manera de conclusión
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